Resolución 5/2016

Texto Original

MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Resolución 5/2016

Bs. As., 19/02/2016

VISTO el Expediente N° 33.257/1996 del Registro de la ex COMISIÓNNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, organismo descentralizado de la exSECRETARÍA DE COMUNICACIONES, en la actualidad en el ámbito de esteMINISTERIO DE COMUNICACIONES y el recurso jerárquico en subsidiointerpuesto por la empresa CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA y

CONSIDERANDO:

Que en las actuaciones citadas en el Visto tramita la solicitudefectuada por las empresas FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA y CABLEVISIÓNSOCIEDAD ANÓNIMA en los términos del Artículo 13.1 del Anexo I delDecreto N° 764 de fecha 3 de septiembre de 2000.

Que mediante la Resolución N° 83 de fecha 7 de febrero de 2003 de la exSECRETARIA DE COMUNICACIONES dependiente del ex MINISTERIO DEPLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS la empresaFIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA es Licenciataria de Servicios deTelecomunicaciones y de los Registros de Servicios de Transmisión deDatos, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario,Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctricode Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública.

Que la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES DE LA NACIÓN por medio de laResolución N° 100 de fecha 19 de agosto de 2010 declaró la caducidad dela Licencia para la prestación de los servicios de Transmisión de Datosen el ámbito nacional, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada ala EMPRESA FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.

Que, para resolver de esa manera, sostuvo que de modo unilateral, yencontrándose pendiente la autorización previa de la Autoridad deAplicación, las empresas FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA y CABLEVISIÓNSOCIEDAD ANÓNIMA decidieron llevar adelante el proceso dereorganización societaria por el cual FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA seríaabsorbida por CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA, lo que violaría el recaudode solicitud y obtención de autorización previa de parte de laAutoridad de Aplicación según lo prevé el Reglamento General deLicencias, aprobado por el Decreto N° 764/00, vigente al momento de sudictado.

Que, por ello, FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA habría incumplido el artículo13.1 del Reglamento General de Licencias que establece la necesidad deobtener de manera inexorable la emisión de un acto administrativoexpreso que autorice cualquier modificación en las participacionesaccionarias que implique la pérdida de control social y/o cesión de lalicencia de parte de la empresa licenciataria.

Que atento a que la inscripción registral del proceso de reorganizaciónsocietaria culminaría con la disolución por absorción de la empresaLicenciataria, la que dejaría de existir como persona jurídica, lamisma se encontraría incursa en lo previsto por el Artículo 94, Inciso7 de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550; lo que según elartículo 16.2.7 del Reglamento General de Licencias, determina lanecesaria declaración de caducidad de sus licencias y registros deservicios de telecomunicaciones.

Que de la lectura de la pieza recursiva, y de sus sucesivas yrespectivas ampliaciones de fundamentos, surge que la impugnantesustenta su pretensión revocatoria en que la resolución es nula alposeer diversos vicios en su objeto, causa e incurrir en desviación depoder.

Que, antes de analizar la pretensión revocatoria formulada por laimpugnante, es menester referirse a dos cuestiones que, desde un puntode vista lógico, son anteriores: la competencia de esta Jurisdicciónpara resolver el recurso jerárquico incoado en subsidio por parte de laempresa CABLEVISION SOCIEDAD ANONIMA y, además, el alcance de laresolución judicial que se encuentra glosada en estas actuaciones y porla cual se dispuso la prohibición de adoptar medida administrativaalguna que tuviera consecuencias respecto de los usuarios de laLicenciataria.

Que, respecto de la competencia de este MINISTERIO DE COMUNICACIONES,es menester recordar que, en atención a la creciente complejidad,volumen y diversidad de las tareas relativas al desarrollo de lascomunicaciones y su regulación, y la necesidad de contar con unainstancia organizativa que pueda dar respuesta efectiva a los desafíospresentes y futuros en la materia, previendo una mayor coordinaciónentre las áreas intervinientes, el PODER EJECUTIVO NACIONAL por decreto13 del 10 de diciembre de 2015 creó esta Jurisdicción.

Que, a más de ello, disolvió el ex MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL,SERVICIOS PÚBLICOS E INVERSIÓN y, mediante el artículo 23 decies deaquel decreto, atribuyó a este MINISTERIO las competencias residualesvinculadas a todo lo inherente a las tecnologías de la información, lastelecomunicaciones, los servicios de comunicación audiovisual y losservicios postales.

Que, en particular, atribuyó competencia a esta Jurisdicción, entreotras, para ejercer facultades de contralor respecto de aquellos entesu organismos de control de los prestadores de servicios, en el área desu competencia, así como también hacer cumplir los marcos regulatorioscorrespondientes.

Que, en suma, este MINISTERIO DE COMUNICACIONES tiene competencia parala intervención en estas actuaciones en virtud de la materia de que setrata, que el ex MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, SERVICIOSPÚBLICOS E INVERSIÓN ha sido disuelto y por cuanto el decreto N° 268del 29 de diciembre de 2015 incorpora en el ámbito de esta Jurisdicciónla totalidad de los organismos descentralizados vinculados con lastelecomunicaciones.

Que, en segundo lugar, debe determinarse en forma precisa el alcance dela resolución judicial referida, pues de ella puede colegirse queimpone una conducta negativa (abstención) condicionada a que la mismano afecte o límite, de cualquier forma, la efectiva prestación delservicio de acceso a Internet que ofrece la empresa FIBERTEL SOCIEDADANÓNIMA.

Que de ello se sigue que en el caso en que la intervención de estaJurisdicción ni limite ni afecte la efectiva prestación del servicio deacceso a internet que ofrece la recurrente sino que, antes bien, loasegure, la prohibición de injerencia efectuada por la justicia nopuede evitar la resolución de estas actuaciones. Es decir, entonces,que en el caso en que la intervención de la autoridad administrativa sedirija a la revocación del acto administrativo que cumple con esasacciones —afectación y licitación—, la nueva resolución a dictar noestará dentro del alcance de la decisión judicial.

Que, justamente, es esa la decisión que aquí se adoptará a base de los siguientes fundamentos.

Que en las actuaciones caratuladas “ASOCIACIÓN POR LA DEFENSA DE LACOMPETENCIA c. ESTADO NACIONAL - SECRETARIA DE COMUNICACIONES s/AMPARO” (Expte. C.5331/2010), con fecha 24 de febrero de 2010 la SalaIII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercialsostuvo la ilegitimidad de la Resolución impugnada dado que fue dictadasin seguir el procedimiento previsto por el artículo 2, inc. g) deldecreto 764/00.

Que, por otra parte, la interpretación efectuada de las normasreferidas a la Ley de Sociedades Comerciales y su vinculación con elmarco regulatoria de la actividad resulta antojadiza y carente desustento.

Que, en efecto, la Resolución de la ex SECRETARÍA DE COMUNICACIONES N°100/2010 no distingue entre las distintas situaciones en las que unasociedad se disuelve por algunas de las causales previstas en elartículo 94 de la Ley N° 19.550 y la fusión por absorción comocategoría autónoma prevista en el artículo 82 de la Ley N° 19.550, quetenga como consecuencia o efecto la disolución de la sociedad absorbida.

Que, a tales efectos, resulta esencial advertir que CABLEVISIÓNSOCIEDAD ANÓNIMA ya poseía de modo previo a la fusión en cuestión elNOVENTA Y NUEVE POR CIENTO (99,99%) de las acciones de la sociedadabsorbida, FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.

Que debe resaltarse que esta cuestión era conocida ampliamente por exCOMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES, hasta tal punto que la ex ÁreaEconómico Financiera de la CNC emitió un informe teniendo en cuentaque, a fin de analizar los requisitos económicos para el otorgamientodel Registro de servicios de acuerdo al Reglamento de Licencias para laprestación del Servicio de Telefonía Local y Telefonía Pública, el plande inversiones sería financiado con recursos propios originados enCABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA, sociedad que controla en forma directa aFIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.

Que, por otra parte, esa situación de control se tuvo en cuenta alefectuar el encuadre normativo del proceso de fusión, por lo que nopuede jurídicamente negarse el carácter de CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMAde continuadora de FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA sin crear una ficciónalejada de la realidad societaria de las compañías en cuestión.

Que, además, le asiste razón a la impugnante en cuanto denuncia unaarbitraria e injustificada de disparidad de trato por la Autoridad delpresente caso.

Que, en efecto, en las actuaciones originadas con motivo de la fusiónpor absorción de MCI INTERNATIONAL ARGENTINA S.A., disuelta sinliquidarse por parte de VERIZON ARGENTINA S.R.L., inscripta en laInspección General de Justicia la autoridad de aplicación ni presentóobjeción de trámite ni dictó la caducidad de las licencias otorgadas.

Que en el caso de fusión por absorción de LUCENT TECHNOLOGIES S.A., porel de ALCATEL - LUCENT DE ARGENTINA S.A., en el que dicha sociedadabsorbió por fusión a la primera, la inscripción en la InspecciónGeneral de Justicia sin la aprobación de la Autoridad de Aplicación noimplicó la caducidad de las licencias existentes en aquel momento sinoque, antes bien, se le otorgó a la administrada la posibilidad desubsanar el defecto detectado.

Que, entonces, si los casos presentados son análogos en sus propiedadestácticas relevantes deben ser resueltos de la misma manera aplicando,de esta manera, el precedente administrativo ya dictado y considerandoque aquella actuación pasada de la Administración condiciona susactuaciones presentes exigiéndoles un contenido similar para casossimilares (DIEZ PICAZO, Luis, “La doctrina del precedenteadministrativo”, Revista de Administración Pública, Núm. 98,Mayo-Agosto, 1982, p. 7 y ss.)

Que esto es así porque, de lo contrario, la Administración Públicaafectaría la protección del derecho fundamental a la igualdad, y conello la prohibición de discriminación arbitraria, la seguridad jurídicaal impedir la necesaria previsibilidad del administrado en suvinculación con aquélla y, por eso mismo, favorecería resultadosineficientes al generar mayores costos al momento de establecer yresolver las relaciones administrativas.

Que, de modo tal, la medida impugnada resulta viciada también porrazones constitucionales pues, sin dar fundamentos ciertos yjustificación suficiente, se aparta de sus propios precedentesadministrativos y brinda injustificadamente un tratamiento desfavorablea la impugnante.

Que, de tal suerte y por todo lo que se ha dicho hasta aquí, laResolución N° 100/2010 dictada por la ex SECRETARIA DE COMUNICACIONEScon fecha 19 de agosto de 2010 debe ser revocada por razones deilegitimidad.

Que, de conformidad a la Resolución N° 2/2016 del Registro de esteMINISTERIO DE COMUNICACIONES, el servicio de asistencia jurídica delENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES ha tomado la intervención de sucompetencia.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidaspor el Artículo 23 decies, inciso 12 de la Ley de Ministerios (textoordenado por Decreto N° 438/92) y sus modificaciones y el Artículo 28del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 267 de fecha 29 de diciembre de2015.

Por ello,

EL MINISTRO DE COMUNICACIONES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1° — Revócase, por razones de ilegitimidad, la Resolución100/2010 de fecha 19 de agosto de 2010 dictada por el ex SECRETARIO DECOMUNICACIONES, en cuanto declaró la caducidad de la Licencia para laprestación de los servicios de Transmisión de Datos en el ámbitonacional, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario,Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctricode Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Públicaotorgada a la Empresa FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA.

ARTICULO 2° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional delRegistro Oficial y archívese. — Dr. OSCAR AGUAD, Ministro deComunicaciones.

e. 04/03/2016 N° 10914/16 v. 04/03/2016